Η παρούσα με αριθμό 105/2024 απόφαση (δείτε το πλήρες κείμενο εδώ) του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου έκρινε, δικάζοντας με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ότι πιθανολογείται η ευδοκίμηση έφεσης επί πρωτόδικης απόφασης που είχε απορρίψει την αίτηση υπαγωγής οφειλέτριας στις διατάξεις του Ν. 3869/2010, λόγω συνδρομής εμπορικής ιδιότητας-πτωχευτική ικανότητασ στο πρόσωπο της αιτούσας διατάσσοντας παράλληλα την αναστολή των μέτρων αναγκαστικής εκτέλεσης και δη πλειστηριασμού κατά της κύριας κατοικίας της μέχρι και την έκδοση οριστικής απόφασης επί της εκκρεμούσης εφέσεως.
Στη μείζονα σκέψη της έχει δεχτεί τόσο το χαρακτηρισμό της αιτούσας ως μικρεμπόρου, όσο και την παύση πληρωμών σε χρόνο μεταγενέστερο από τη διακοπή στην αρμόδια ΔΟΥ : “…Αντίστροφα δε, για να χαρακτηρισθεί ένα φυσικό πρόσωπο ως μικρέμπορος, τα κριτήρια είναι: α) η αποκόμιση κέρδους από την εμπορική του εργασία ως αμοιβή για τη σωματική του καταπόνηση κατά τη διενέργειά της, β) η μη διατήρηση μόνιμης επαγγελματικής εγκατάστασης (καταστήματος), γ) η μη τήρηση εμπορικών βιβλίων, δ) η περιορισμένης επιχειρηματικής σημασίας για την αγορά εργασία του, ε) η μη επένδυση σημαντικού κεφαλαίου στη δραστηριότητα αυτή, ίδιου ή ξένου, στ) η απουσία βοηθητικού προσωπικού, ζ) η απουσία στοιχειώδους επαγγελματικής οργάνωσης και η) εφόσον χρησιμοποιεί υλικά, η διάθεση αυτών από τον εργοδότη του, ή, η προμήθεια των υλικών από τον ίδιο, αλλά κατ’ εντολή και με χρήματα του εργοδότη. Άλλα χρήσιμα κριτήρια που μπορούν να εξετασθούν είναι η απουσία εξοπλισμού, ο μικρός κύκλος εργασιών αλλά και ο χρόνος άσκησης της δραστηριότητας.
Στη θεωρία χαρακτηρίζονται, κατ’ αρχήν, ως μικρέμποροι, ενδεικτικά, οι πλανόδιοι οπωροπώλες, οι πλανόδιοι τεχνίτες, επιδιορθωτές σκευών, οι μικροί περιπτεριούχοι, οι μικροί βιοτέχνες, εφόσον εργάζονται μόνοι ή βοηθούμενοι από τα μέλη της οικογένειάς τους, χωρίς να διαθέτουν κατάστημα ή να απασχολούν έστω και έναν υπάλληλο, οι γυρολόγοι, οι υπαίθριοι πωλητές, οι τεχνίτες και οι εκμεταλλευόμενοι μικροκαταστήματα χαρακτηριζόμενα ως «ψιλικατζίδικα».
Ως προς τη νομολογιακή αντιμετώπιση, ήδη έχει εκδοθεί ικανός αριθμός αποφάσεων, πλην των πρωτοβάθμιων και δευτεροβάθμιων δικαστηρίων, και του Αρείου Πάγου που κρίνουν τον ισχυρισμό μικροεμπορίας. Τονίζεται ότι στη δίκη του Ν. 3869/2010, τη μικροεμπορία οφείλει να επικαλεστεί και να αποδείξει ο αιτών, που επιθυμεί να υπαχθεί στον νόμο αυτό. Δεν αρκεί, ωστόσο, ο αιτών να επικαλεστεί δικαστικές αποφάσεις που έκριναν ως μικρεμπόρους επαγγελματίες με συναφές ή και απολύτως όμοιο αντικείμενο, διότι, ο χαρακτηρισμός ενός φυσικού προσώπου ως μικρεμπόρου αποτελεί σε κάθε περίπτωση ένα πραγματικό ζήτημα που εκτιμάται πάντοτε εν όψει των συγκεκριμένων περιστατικών. Γι’ αυτό ο αιτών, για να επιτύχει την ευδοκίμηση της αίτησής του, οφείλει να προσκομίσει όλα τα αποδεικτικά μέσα εκ των οποίων το Δικαστήριο μπορεί να εκτιμήσει τη βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού στη συγκεκριμένη περίπτωση, μεταξύ των οποίων πρέπει οπωσδήποτε να συμπεριλαμβάνονται τα φορολογικά έντυπα, όχι μόνο των τριών τελευταίων ετών που απαιτεί ο Νόμος, αλλά και των προηγούμενων (Ε1, Ε3, εκκαθαριστικά σημειώματα – πράξεις διοικητικού προσδιορισμού φόρου), από τα οποία δύναται το Δικαστήριο να ελέγξει το πλήθος των αγορών – πωλήσεων, το ύψος του ποσού που καταβάλλεται για αγορές, την απασχόληση ή μη προσωπικού, τα μικτά και καθαρά έσοδα. Επίσης, τα έγγραφα από τα οποία αποδεικνύεται η έναρξη και η λήξη της δραστηριότητας στη ΔΟΥ, ώστε να κριθεί το σύντομο ή το μακρόχρονο της δραστηριότητας αλλά και οι δραστηριότητες για τις οποίες έγινε έναρξη, δεδομένου ότι στο έντυπο Ε3 αναγράφεται μόνο η πρώτη από τις τυχόν περισσότερες δραστηριότητες. Πέραν αυτών, ο αιτών μπορεί να εισφέρει οιοδήποτε άλλο αποδεικτικό μέσο, και μάρτυρα, κατά τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας που εφαρμόζεται στις δίκες του Ν. 3869/2010. Δικαστικές αποφάσεις α΄ βαθμού που δέχθηκαν τον ισχυρισμό μικροεμπορίας: ΕιρΘεσ 1692/2018, αδημ. (αιτών που διατηρούσε κατάστημα ψιλικών), ΕιρΘεσ 1192/2018, αδημ. (αιτούσα που διατηρούσε κατάστημα πώλησης ψιλικών και άρτου), ΕιρΘεσ 1232/2018, αδημ. (αιτών που διατηρούσε εποχιακά μόνο, τους θερινούς μήνες, βιβλιοπωλείο στη Χαλκιδική), ΕιρΘεσ 1691/2018, αδημ. (αιτών που αναλάμβανε ηλεκτρολογικές εργασίες με έδρα την κύρια κατοικία του), ΕιρΘεσ 388/2018, αδημ. (υδραυλικός – επιδιορθωτής υδραυλικών εγκαταστάσεων), ΕιρΘεσ 95/2018, 850/2018 και 874/2018, αδημ. (αιτούντες που διατηρούσαν επιχειρήσεις κομμωτηρίων), ΕιρΘεσ 2143/2018 και 1162/2018, αδημ. (αιτούντες που διατηρούσαν κυλικεία), ΕιρΘεσ 1312/2018 και 46/2018, αδημ. (αιτούντες που διατηρούσαν οβελιστήρια – ψητοπωλεία), ΕιρΘεσ 500/2018 και 1483/2018, αδημ. (αιτούντες που εκμεταλλεύονταν καντίνες), ΕιρΘεσ 549/2018, 1335/2018, 1868/2018, 2140/2018, αδημ. (αιτούντες που διέθεταν διάφορα προϊόντα σε λαϊκές αγορές), ΕιρΘεσ 1367/2018, 992/2018, 937/2018, 1944/2016, αδημ. (οδηγοί και ιδιοκτήτες TAXI), – ΕιρΘεσ 1761/2018, 1100/2018, 3079/2015, αδημ. (περιπτεριούχοι). [ΕΘΝΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΛΕΙΤΟΥΡΓΩΝ ΕΠΙΜΟΡΦΩΤΙΚΟ ΣΕΜΙΝΑΡΙΟ ΜΕ ΘΕΜΑ «ΟΙ ΝΕΟΙ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΣ» Εισήγηση Χαρίλιας Γιακοβή, Ειρηνοδίκη Θεσσαλονίκη, 7 Φεβρουαρίου 2020]
Κρίσιμος χρόνος, κατά τον οποίο δεν πρέπει να υφίσταται η εμπορική ιδιότητα, είναι ο χρόνος παύσης των πληρωμών, το σημείο, δηλαδή, κατά το οποίο ο οφειλέτης έπαυσε κατά τρόπο οριστικό και μόνιμο τις πληρωμές του (βλ. άρθρο 2 παρ. 2 ΠτΚ). Ο οφειλέτης, συνεπώς, έμπορος, που απώλεσε την εμπορική ιδιότητα, συνέχισε κανονικά τις πληρωμές στους πιστωτές του και αργότερα περιήλθε σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής, εμπίπτει στη ρύθμιση του Νόμου. Αντίθετα, ο οφειλέτης που περιήλθε σε ολική και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των οφειλών του, ενόσω είχε την εμπορική ιδιότητα, συνεπώς και την πτωχευτική ικανότητα, δεν εμπίπτει στη ρύθμιση του Νόμου, ακόμα και αν κατά την κατάθεση της αίτησης στο Ειρηνοδικείο και κατά τη συζήτηση της αίτησής του έχει απωλέσει την εμπορική ιδιότητα. Τονίζεται ότι από το συνδυασμό των διατάξεων των παρ. 1 και 2 του άρθρου 1 του Νόμου, προκύπτει πως, είναι αδιάφορο για τη διαδικασία του Νόμου αυτού, αν τα χρέη που εισάγονται προς ρύθμιση είναι εμπορικά, καθώς, δεν εξετάζεται η αιτία ή ο χαρακτήρας των χρεών, αλλά μόνο η ύπαρξη ή μη της εμπορικής ιδιότητας του οφειλέτη – αιτούντα, κατά το χρόνο περιέλευσης σε ολική και μόνιμη αδυναμία πληρωμής.…”
Την υπόθεση χειρίστηκε ο Δικηγόρος Μιχαήλ Ι. Κούβαρης